Immuun of niet immuun? Dat is de vraag.
Donderdag houdt het Hooggerechtshof een hoorzitting over het bestaan en/of de reikwijdte van presidentiële immuniteit voor voormalige presidenten. Een zogenaamde 'primer' in deze nieuwsbrief.
De federale strafrechtszaak tegen voormalig president Donald Trump wordt veelal gezien als de belangrijkste van alle vier de lopende strafzaken tegen hem. Het gaat immers om zo ongeveer alles wat Trump heeft gedaan na de verkiezingen van november 2020 tot en met de bestorming van het Capitool op 6 januari 2021. Het gaat onder meer over het onder druk zetten van ambtenaren en politici in verschillende staten en juristen in zijn eigen Ministerie van Justitie, tot aan het organiseren van zogenaamde ‘alternatieve’ lijsten van kiesmannen in diverse staten en het onder druk zetten van zijn eigen vice-president Mike Pence om de federale wet en de Grondwet te schenden. De gehele aanklacht lees je hier. Het is de belangrijkste zaak omdat het gaat om een federale aanklacht om wat neerkomt op een zogenaamde ‘self-coup’, een staatsgreep om aan de macht te blijven (in tegenstelling tot aan de macht te komen). Dit ongestraft of onbesproken te laten kan toekomstige aspirant-autocraten in binnen- en buitenland aanmoedigen om hetzelfde te proberen.
Eén van de vragen die Trump en zijn advocaten hebben opgeworpen om de zaak voortijdig de das om te doen, dan wel zo lang mogelijk te vertragen is de vraag van immuniteit. Is een voormalige president immuun voor alles (of deels) wat hij of zij heeft gedaan tijdens de ambtstermijn? Maar eerst: hoe zijn we hier beland?
Voorgeschiedenis
Op 1 augustus vorig jaar keurde een onderzoeksjury (grand jury) vier aanklachten goed tegen Donald Trump:
samenzwering om de VS te bedreigen, frauderen (18 USC 371)
samenzwering om een officiële handeling te verhinderen (18 USC 1512(k))
samenzwering om en poging tot het verhinderen van een officiële handeling (18 USC 1512(c)(2), 2)
samenzwering tegen rechten (18 USC 241)
Vanaf dat moment probeerde Trump uit alle macht de zaak te torpederen of uit te stellen. Op 5 oktober deed zijn team een verzoek tot het seponeren van de zaak vanwege grondwettelijke presidentieele immuniteit, dat op 1 december werd afgewezen door rechter Chutkan van de DC District Court. De zaak bleef doorgaan. Natuurlijk ging Trump hier tegen in beroep bij het DC Circuit Court of Appeals, en Aanklager Jack Smith verzocht deze beroepsrechter versneld te behandelen. Ook probeerde Smith op 11 december bij het Hooggerechtshof deze vraag snel beantwoord te krijgen, maar deze hoogste rechter wilde het antwoord op deze gewichtige vraag van de beroepsrechter eerst afwachten. Op 8 januari was de hoorzitting voor het DC Circuit Court of Appeals en hoewel een snelle uitspraak werd verwacht kwam die pas op 6 februari. Trump heeft geen immuniteit oordeelde deze rechters, waarna - je raadt het al - Trump in beroep ging bij het Hooggerechtshof. Eerst zocht hij een beslissing van het Hof om de uitspraak van de beroepsrechter op te schorten waardoor de zaak bij rechter Chutkan voorlopig gepauzeerd zou worden, terwijl de zaak bij het Hof loopt. Op zijn beurt verzocht Smith dit verzoek tot opschorting af te wijzen en in het alternatief dat verzoek te behandelen als een verzoek tot inhoudelijke behandeling van de zaak. Met andere woorden, ook hier probeerde Smith de zaak te versnellen, deze keer met gemengd succes. Het verzoek tot inhoudelijke behandeling van de immuniteitsvraag werd toegewezen op 28 februari, maar de zaak bleef verder bevroren. De hoorzitting vindt plaats op 25 april. Een uitspraak zal waarschijnlijk tot juni op zich laten wachten.
De Argumenten
Er is consensus dat het zeer van belang is dat het Hof een oordeel geeft over presidentiële immuniteit. Het is immers een gewichtige grondwettelijke vraag die niet eerder beantwoord is in de strafrechtelijke context. Dat is anders in de civiele context. Verschillende precedenten bevestigen dat in die context een zittende en voormalige president absolute immuniteit geniet ten aanzien van officiële handelingen die zich nog bevinden in de ‘outer limits’ van zijn formele bevoegdheden. Met andere woorden, privé-handelingen zijn niet immuun, en kunnen vatbaar zijn voor een civielrechtelijke rechtszaak (Nixon v. Fitzgerald, Clinton v. Jones). Ten aanzien van strafrechtelijke kwesties is alleen duidelijk dat een zittende president wel het onderwerp mag zijn van strafrechtelijk onderzoek, maar niet in staat van beschuldiging gesteld mag worden. Dat zagen we onder andere in het Rusland-onderzoek en het rapport van Robert Muller in 2019.
Maar nog relevanter is een recente civiele uitspraak van de DC Circuit Court of Appeals in de zaak Blassingame v. Trump van 1 december 2023. In die zaak worden dezelfde feiten Trump verweten die Trump in de strafzaak ten laste worden gelegd. De rechters oordeelden dat, als die feiten inderdaad bewezen worden als privé-handelingen, er geen civielrechtelijke immuniteit geld. Deze civielrechtelijke zaak gaat nu terug naar de lagere rechter waarin Trump kan bewijzen dat dit niet de feiten zijn, of dat dit geen privé-handelingen zijn maar officiële handelingen waarvoor wel immuniteit moet gelden.
De advocaten van Trump proberen nu de civielrechtelijke standaard door te trekken naar de strafrechtelijke context. Met andere woorden, een voormalige president moet absolute strafrechtelijke immuniteit genieten voor officiële handelingen, inclusief handelingen in de ‘outer perimiter’ van zijn/haar formele bevoegdheden. In het openbaar, op social media, roept Trump dat een president voor alles immuniteit moet hebben, maar dat is dus niet zijn juridische positie voor de rechter.
Eerdere beslissingen
District Court (Judge Chutkan): Voor de strafprocesrechter die deze vraag eerst moest beantwoorden, bood Trump naast de analogie met onder andere civielrechtelijke immuniteit, ook een aantal andere argumenten. Namelijk de scheiding der machten en de noodzaak van immuniteit; de noodzaak van impeachment voordat een strafrechtelijke aanklacht mag worden gebracht; en een historisch argument dat geen enkele president ooit strafrechtelijk is vervolgd. Rechter Chutkan kon het niet vinden in de tekst of structuur van de Grondwet, noch in de geschiedenis. Ze vond zelfs het tegendeel. Er zijn wel specifieke immuniteitsbepalingen voor bepaalde posities, maar niet de president. De tekst van de impeachment bepaling zegt het tegenovergestelde van wat Trump claim: impeachment sluit niet uit dat een president óók strafrechtelijk vervolgd kan worden. En de plicht van de president om wetten te goeder trouw uit te voeren betekent geen speciale ruimte of diezelfde wetten te schenden. Absolute immuniteit zou ook ingaan tegen de reden voor het ontstaan van Amerika, namelijk revolutie tegen een absolute monarch die niet ter verantwoording kon worden geroepen.
DC Circuit Court of Appeals: De hoorzitting in hoger beroep tegen de uitspraak van Chutkan bij het DC Circuit Court of Appeals gaf nog interessante inzichten in de verstrekkende gevolgen van Trumps juridische positie. Zijn advocaat kreeg een hypothetisch geval voorgelegd - een hypo - waarin de huidige President Biden een eenheid commando’s op pad zou sturen om Trump te vermoorden, met succes. Zou Biden daarvoor niet vervolgd mogen worden? Nee, moest de advocaat toegeven, tenzij hij voor die daad eerst is impeached, afgezet. De absurditeit van die conclusie was de doodslag.
In de uitspraak adresseerde en weerlegde de DC Circuit bijna alle argumenten van Trumps kant. De scheiding der machten en de beroemde zaak Marbury v. Madison die Trump had ingeroepen bieden geen soelaas. De rechterlijke macht heeft juist jurisdictie over een president als die door Congres aanvaarde, algemene strafwetten heeft geschonden. Ook analogieen met andere gezagsdragers wijzen op het gebrek aan strafrechtelijke immuniteit. De beroepsrechters wezen ook beleidsmatige argumenten af, zoals de mogelijke inbreuk op het functioneren van de uitvoerende macht. Als een president niet immuun zou zijn, heeft dat een ‘chilling effect’. Het zou een verlammende werking kunnen hebben op de besluitvorming binnen de uitvoerende macht. Maar volgens de beroepsrechters weegt het risico voor een dergelijk effect niet op tegen het algemene belang van strafrechtelijke verantwoording, en herhaalde ook het sentiment van Chutkan: ‘It would be a striking paradox if the President, who alone is vested with the constitutional duty to “take Care that the Laws be faithfully executed,” were the sole officer capable of defying those laws with impunity.’ Een belangrijke constatering in de uitspraak, in het licht van het onderscheid tussen officiële en niet-officiële handelingen - doch onderbelicht - is dat de president geen rol heeft in het verkiezingsproces, een proces waarin het recht van burgers om te stemmen centraal staat.
De beroepsrechters maakten eveneens snel gehakt van de absurde lezing van de impeachment clausules. Vanuit allerlei invalshoeken is de lezing van Trump ongeloofwaardig en onhoudbaar.
Hooggerechtshof: De uitspraak van het DC Circuit werd veel geprezen, omdat het een duidelijke streep in het zand trok. Maar het ging daarbij niet in op het gebruik van de civiele doctrine over immuniteit die Trump wil doortrekken naar het strafrecht. Toen Trump verder beroep wilde instellen bij het Hooggerechtshof hoopte men op een snelle afwijzing. Tot de onterechte verbazing van velen nam het Hof de zaak niet alleen aan, maar preciseerde het de rechtsvraag:
WHETHER AND IF SO TO WHAT EXTENT DOES A FORMER PRESIDENT ENJOY PRESIDENTIAL IMMUNITY FROM CRIMINAL PROSECUTION FOR CONDUCT ALLEGED TO INVOLVE OFFICIAL ACTS DURING HIS TENURE IN OFFICE?
Dat is de vraag die het DC Circuit onbeantwoord had gelaten maar de kern is van Trumps algemene juridische positie. Het DC Circuit wilde een fundamentelere deksel op de neus geven, een principiële positie dat niemand boven de wet staat. Deze rechtsvraag van het hof impliceert dat die positie het niet persé gaat houden.
Voorspelling
Altijd gevaarlijk, en toch doe ik het meestal: het conservatieve Hooggerechtshof stuurt de zaak terug naar Chutkan met de uitspraak dat er wel immuniteit bestaat voor officiele handelingen - inclusief outer perimiter of niet - en dat in het strafproces moet worden bepaald wat wel en niet een officiële handeling is. Maar ook al die vaststellingen kunnen via het DC Circuit alsnog weer bij het Hooggerechtshof komen.
Donderdag is de hoorzitting en zien we hoe de vlag er bij dit Hof bij hangt. En als ik het mis heb kan je deze nieuwsbrief gewoon deleten….